Das OLG hatte aufgrund des Urteils des BGH vom 16.04.2008 zu prüfen, ob eine Ehefrau, die eine Beziehung zu einer anderen Frau aufnimmt, damit ihren Unterhalt verwirkt hat. Wenn dies der Fall sein sollte, mußte das OLG auch prüfen, ob der Unterhlt vollständig wegfällt.
1. Sachverhalt
Nach 26 Ehejahren verließ die Klägerin den Ehemann. Da sie sich sexuell neu orientiert hatte, ging sie eine Beziehung zu einer anderen Frau ein und zog mit dieser in eine gemeinsame Wohnung. Aus der Ehe mit ihren Mann – dem Beklagten- gingen fünf Kinder hervor. Die Frau fordert nun Trennungsunterhalt. Der Mann macht die Verwirkung des Anspruch geltend mit der Begründung die Frau sei aus einer intakten Ehe „ausgebrochen“.
Die Angelegenheit wurde vom BGH mit Urteil vom 16.04.2008 (Az.: XII ZR 7/05) wieder an das OLG zur weiteren Verhandlung zurückverwiesen. Dabei mußte das OLG nochmals prüfen, ob wirklich ein Verwirkungsgrund vorliegt, insbesondere zwei Punkte hatte das OLG danach zu berücksichtigen:
"1. Falls die Ehe der Parteien bei der Trennung noch nicht gescheitert gewesen sein sollte, wird das Berufungsgericht weiterhin zu prüfen haben, ob der Beklagte sich von der Klägerin bereits abgewandt hatte, als diese das intime Verhältnis zu der Zeugin M. im Juni 2000 aufnahm.
2. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass der  Tatbestand des § 1579 Nr. 7 BGB erfüllt ist, wird es in einem weiteren Schritt zu beurteilen haben, inwieweit der Unterhaltsanspruch der Klägerin unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles, insbesondere der Ehedauer und der fünf gemeinsamen Kinder, zu versagen, herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen ist.
(vgl. BGH – Urteil vom 16.04.2008, Az.: XII ZR 7/05, am Ende)
Im neuen Verfahren wollte die Klägerin den vollen Trennungsunterhalt und der Ehemann wollte die Herabsetzung des Unterhalts auf "Null".

2. Rechtlicher Hintergrund
Nicht selten ist der Grund für die Trennung ein neuer Partner / eine neue Partnerin. In diesen Fällen werden wir oft gefragt, ob man in diesen Fällen noch Unterhalt fordern kann oder zahlen muß. Hier wird gefragt, ob der Unterhalt noch zu zahlen ist oder verwirkt ist. Das Gesetz geht grundsätzlich davon aus, daß der bedürftige Ehegatte nach der Trennung einen angemessenen Unterhalt beanspruchen kann. D.h. grundsätzlich kommt es auf die Gründe der Trennung nicht an. Eine Ausnahme bietet hier §1579 BGB. Gemäß § 1579 BGB kann ein Unterhaltsanspruch wegen grober Unbilligkeit entfallen, wenn der Unterhaltsberechtigte sich über schwerwiegende Vermögensinteressen des Verpflichteten mutwillig hinwegsetzt oder ihm ein schwerwiegendes Fehlverhalten anzulasten ist. Dabei ist anerkannt, daß das Ausbrechen aus einer Ehe in Verbindung damit, daß der Unterhaltsberechtigte sich einem neuen Partner zuwendet, ein Verwirkungsgrund sein kann.
Sinn und Zweck der Vorschrift ist es Unterhaltsforderungen, die im Einzelfall ungerecht oder hart wirken, zu unterbinden.
Der nacheheliche Unterhaltsanspruch erlegt dem Verpflichtenden oft weitgehende Verzichte in der eigenen Lebensgestaltung auf, die damit verbundene Belastung kann als hart empfunden werden, falls sich der Berechtigte einer Verfehlung schuldig gemacht hat.
Die Generalklausel des § 1579 Nr. 7 BGB betrifft v.a. Fälle, in denen der Unterhaltsberechtigte nach der Scheidung oder dem Scheitern der Ehe mit einem neuen Partner zu einer nichtehelichen Gemeinschaft verbindet.
Die Beurteilung, ob ein vermeintliches schwerwiegendes Fehlverhalten unter die Liste des § 1579 BGB fällt, unterliegt der Kontrolle der Gerichte. Die Anwendung der Härteklausel muss auf objektive Umstände gestützt werden.

3. Urteil des OLG Brandenburg vom 24.03.09
Das OLG stimmte dem Ehemann teilweise zu und reduzierte den Unterhalt auf 50 % des eigentlichen Unterhaltes.

a) Nach dem OLG Brandenburg kann eine Verwirkungsgrund i.S.d. § 1579 Nr. 7 BGB dann gegeben sein, wenn der Unterhaltsberechtigte gegen den Willen des anderen Ehegatten ein nachhaltiges, auf Dauer angelegtes intimes Verhältnis zu einem anderen Partner aufnimmt. Dies begründet das Gericht mit der Annahme, dass dem Unterhaltsrecht ein Grundsatz der Gegenseitigkeit zugrunde liegt. Dieser würde durch die einseitige Abkehr des Berechtigten missachtet werden, wenn er

 „ …ein nachhaltig, auf Dauer angelegtes intimes Verhältnis zu einem anderen Partner aufnimmt. Darin ist so eine schwerwiegende Abkehr von den ehelichen Bindungen zu sehen,…dass die Inanspruchnahme des anderen Ehegatten auf Unterhalt grob unbillig erschient.“

b) Eine für § 1579 Nr.7 BGB erforderliche Schuld des Berechtigten ist dann gegeben, wenn die Scheidungsabsicht des Verpflichteten auf einem vorangegangen Fehlverhalten des Berechtigten beruht. Um den Tatbestand des § 1579 Nr.7 BGB zu erfüllen, muss es sich um eine einseitige Abwendung des Berechtigten handeln. Nach Ansicht des Gerichtes ist dies auch dann gegeben, wenn die Parteien eine Vereinbarung über das Getrenntleben im gegenseitigem Einvernehmen abschließen. Und dies auf Veranlassung des Verpflichteten geschieht.

c) Die Tatsache, dass die Klägerin zwei Tage nach der Trennung mit ihrer neuen Lebenspartnerin zusammengezogen ist, stellt eine einseitige Abkehr von den ehelichen Bindungen dar. Ebenso stellt das Gericht fest, dass es sich um eine dauerhafte Beziehung gehandelt hat.
d) Allein das Gefühl durch die eheliche Bindung stark belastet zu sein und in einer Trennung den einzigen Ausweg zu sehen, lässt noch nicht auf eine bereits endgültig zerrüttete Ehe schließen. Die Klägerin hatte vorgetragen, dass sie sich in der ehelichen Gemeinschaft nicht mehr wohlgefühlt hat und ein Zusammenleben mit dem Ehemann nicht mehr ertragen konnte. Das Gericht lässt diese Gründe nicht gelten, vor allem in Anbetracht der Tatsache, dass minderjährige Kinder im gemeinsamen Haushalt gelebt haben.

 „Es ist schwierig den Begriff des „endgültigen Scheiterns“ der ehelichen Lebensgemeinschaft hinreichend klar und generell zu bestimmen. Eine sachgerechte Abgrenzung, ob eine Ehe noch als durchschnittlich intakt oder schon als gescheitert zu werten ist, lässt sich nur im Einzelfall unter Berücksichtigung von konkreten Vorfällen und objektiv verständlichen Gründen für die Abkehr von den ehelichen Bindungen vornehmen…besondere Problematik…sexuelle Neuorientierung. Eine Ehe beschränkt sich jedoch nicht auf sexuelle Kontakte. Sie begründet vielmehr ein Mit- und –Füreinander der Partner in vielen Lebensbereichen…vor allem dann, wenn gemeinsame Kinder im Haushalt leben.“

e) Für das Gericht macht es keinen Unterschied, ob es sich um eine heterosexuelle oder homosexuelle Beziehung handelt.
f) Eine vollständige Kürzung des Unterhalts sah das Gericht nicht als begründet hat. Bei der Billigkeitsabwägung müsse u.a. die Ehedauer sowie die wirtschaftliche Verflechtung der Parteien in der Ehe berücksichtig werden. Dazu führt der Gericht aus:

"Ferner ist für die Billigkeitsabwägung zu berücksichtigen, daß die Parteien von der Eheschließung (am 05. April 1975) bis zur Trennung (am 07. Februar 2000) fast 25 Jahre lang zusammengelebt haben. Das erste Kind, der Sohn O., wurde schon vor der Heirat (am 18. Dezember 1973) geboren. Die Klägerin hat während der langen Ehedauer fünf Kinder aufgezogen und bertreut. (…). Daneben war sie in der Zeit von Januar 1975 bis Dezember 1992 überwiegend berufstätig bzw. hat ein gemeinsam beschlossenes Studium der Finanzökonomie mit dem Abschluß "Finanzökonomin" durchgeführt.  Von Januar 1993 bis zur Trennung bzw. bis Mitte 2000 war die Klägerin arbeitslos. Ab 11. Januar 2001 war die Klägerin arbeitsunfähig krank, wobei diese Erkrankung nach dem vom Senat eingeholten schriftlichen Gutachten (…) vom 8. April 2004 mit Sicherheit bis Ende 2002 andauerte. Nach dem vom Senat getroffenen Feststellungen verfügte die Klägerin im Trennungsunterhaltszeitraum vom 01. Mai 2001 bis zum 10. Juli 2002 nur über monatliche Krankengeldbezüge in Höehv on 526 € bzw. 536 €. Anschließend bezog sie (subsidiäre) Sozialhilfe. Da der Klägerin keine Verletzung der Erwerbsobliegenheit vorzuwerfen ist, sind auch diese tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse im Trennungsunterhaltszeitraum neben ihrem Gesundheitszustand und ihrem Alter von 46 Jahren im Zeitraum der Trennung in die Billigkeitsabwägung einzubeziehen.
Durch die lange Dauer der Arbeitslosigkeit der Klägerin zwischen 1993 und 2000 hat sich mit zunehmender Ehedauer auch die Verflechtung der Lebensverhältnisse beider Ehegatten vergrößert. Daraus resultiert eine wachsende wirtschaftliche Abhängigkeit der unterhaltsbedürftigen Klägerin, (…)
"

4. Fazit
Für eine Herabsetzung des Trennungsunterhaltes bedarf es einer schwerwiegenden, einseitigen Verfehlung des Berechtigten und zudem muss die Zahlung des Unterhaltes für den Verpflichteten eine „grob unbillige“ Härte darstellen. Die Ehe darf nicht endgültig zerrüttet gewesen sein, um von einem „Ausbruch“ aus einer intakten Ehe zu sprechen. Der Trennungsgrund- und die umstände müssen genau ermittelt werden. Dies bemisst sich anhand der dargelegten Beweise der Parteien. Ausgehend von einem objektiven Verständnis einer intakten Ehe trifft das Gericht eine Abwägung. Das sexuelle Verhältnis der Eheleute untereinander spielt bei der Bewertung eine untergeordnete Rolle.Die Annahme, der Unterhalt werde automatisch mit der neuen Beziehung entfallen, trifft ebenso nicht zu, wie die Befürchtung der Unterhaltsverpflichteten, daß eine neue Beziehung überhaupt keine Chancen bieten. Es kommt auf den Einzelfall an. Dazu ist es aber notwendig, daß man dem Rechtsanwalt alle wesentlichen Details auch für den Grund der Trennung und möglicher neuer Partner nennt. Aber auch wenn ein Härtegrund erfüllt ist, bedeutet dies nicht automatisch, daß der Unterhaltsanspruch vollständig wegfällt: er kann auch in der Höhe herabgesetzt oder zeitlich befristet werden. Auch hier kommt es auf den Einzelfall an.
5. Quelle
 Diese Entscheidung ist im Volltext unter www.gerichtsentscheidungen.berlin-brandenburg.de nachzulesen.
6. Diese Entscheidungen könnten Sie noch interessieren:
"BGH: Aufnahme einer neuen Beziehung kann Verwirkungsgrund für Unterhalt darstellen" von Rechtsanwalt Klaus Wille
"BGH-Urteil vom 18.03.2009 (XII ZR 74/08): Strengere Regelung für Betreuungsunterhalt" von Rechtsanwalt Klaus Wille
Für Rückfragen zu diesem oder anderen Themen stehe wir Ihnen gerne zur Verfügung. Einen Beratungstermin können Sie gerne hier vereinbaren.
Mit freundlichen Grüßen
Klaus Wille
Fachanwalt für Familienrecht
Breite Str. 147 – 151
50667 Köln
Telefon: 0221/2724745
Telefax: 0221/2724747
www.anwalt-wille.de