1. Sachverhalt
Die Parteien waren von 1970 bis 1998 verheiratet. Aus der Ehe gingen zwei Kinder (beide geboren am 10.05.1987) hervor. Der Ehemann ist Direktor in einem Universitätsklinikum. Die Ehefrau ist promovierte Pädagogin und hat zusätzlich eine Prüfung zur Heilpraktikerin abgelegt. Von 1982 bis 1987 unterhielt sie eine Praxis für psychosoziale und pädagogische Betreuung. Seit der Geburt der Kinder ist sie nicht mehr erwerbstätig.
Der Ehemann zahlte nach der Scheidung für den nachehelichen Unterhalt sowie für den Kindesunterhalt. Zuletzt schlossen die Parteien einen Vergleich, in dem sich der Ehemann zur Zahlung eines Ehegattenunterhalts in Höhe von 767 € verpflichtete. Nun reichte der Ehemann eine Abänderungsklage ein. Auf diese Klage hin hatte das Amtsgericht den nachehelichen Unterhalt ab Juni 2005 auf 486 € herabgesetzt. Gegen das Urteil des Amtsgericht wurde Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht setzte den Ehegattenunterhalt auf 489 € herab. Hiergegen richtet sich die Revision der Ehefrau, die weiterhin einen Unterhalt von mindestens 700 € verlangte.
2. Rechtlicher Hintergrund
Auch nach Inkrafttreten der Unterhaltsreform zum 01.01.2008 wird die Frage der Begrenzung des nachehelichen Unterhalts diskutiert. Zu berücksichtigen ist insbesondere, dass der Grundsatz der Eigenverantwortung nach der Scheidung eine immer größere Rolle spielt. Diesem Grundsatz nach wird die Obliegenheit des geschiedenen Ehegatten betont, selbst für seinen Unterhalt zu sorgen, sofern er dazu nicht außerstande ist. Insbesondere muss der Unterhalt begehrende Ehegatte im Falle des Unterhaltsbegehrens wegen Erwerbslosigkeit nach § 1573 Abs.1 BGB  darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass er trotz hinreichenden Bemühungen keine angemessene Arbeit finden kann. Bei fehlenden hinreichenden Bemühungen muss er darlegen und beweisen, dass er keinen Arbeitsplatz gefunden hätte, sowie dass eine nachhaltige Sicherung des Unterhalts nicht zu erreichen war. Jeder verbleibende Zweifel geht dabei zu seinen Lasten. Der Ehegatte hat dann lediglich einen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB. Im Rahmen dieser Vorschrift werden dann auch fiktive Einkünfte angerechnet, d.h. wenn der Berechtigte sich um die ihm obliegende Erwerbstätigkeit nicht ausreichend bemüht, wird von seinem Unterhaltsanspruch bereits ein fiktives Einkommen abgezogen.
3. Entscheidung des BGH vom 30.07.2008 (Az.: XII ZR 126/06)
Der BGH hob die Entscheidung des Oberlandesgerichts auf und verwies die Angelegenheit zur nochmaligen Verhandlung an das OLG zurück.
a) Das OLG hatte nach Eintritt der Volljährigkeit der gemeinsamen Kinder lediglich einen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs.2 BGB in eingeschränkter Höhe und nicht einen Unterhaltsanspruch wegen Erwerbslosigkeit gemäß § 1573 Abs. 1 BGB angenommen. Wichtig ist hierbei, dass das Gericht bei der Berechung des nachehelichen Unterhalts auf Seiten der Ehefrau ein fiktives Einkommen in Höhe von 1.300 € veranschlagt hatte, welches sie aus einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit hätte erzielen können. Die von der Ehefrau dargelegten Erwerbsbemühungen seien nicht ausreichend gewesen, vielmehr sei eine reale Beschäftigungschance vorhanden gewesen.
Diese Auffassung teilt auch der BGH. Nach seiner Rechtsprechung ist Voraussetzung des Anspruchs aus § 1573 Abs.1 BGB, dass sich der Ehegatte unter Einsatz aller zumutbaren und möglichen Mittel nachhaltig bemüht haben muss, eine angemessene Tätigkeit zu finden. Zudem trage er im Verfahren  die uneingeschränkte Darlegungs- und Beweislast für seine Bemühungen und müsse in nachprüfbarer Weise vortragen, welche Schritte und in welchem zeitlichen Abstand er im Einzelnen in dieser Richtung unternommen hat. Zu beachten ist insbesondere, dass ihm dabei die Beweiserleichterung nach § 287 Abs. 2 ZPO nicht zugute kommt.

Dazu führt der BGH aus:

Nach der Rechtsprechung des Senats ist Voraussetzung des Anspruchs aus § 1573 Abs. 1 BGB, dass sich der Ehegatte unter Einsatz aller zumutbaren und möglichen Mittel nachhaltig bemüht haben muss, eine angemessene Tätigkeit zu finden, wozu die bloße Meldung beim Arbeitsamt nicht genügt. Er trägt im Verfahren zudem die uneingeschränkte Darlegungs- und Beweislast für seine Bemühungen und muss in nachprüfbarer Weise vortragen, welche Schritte und in welchem zeitlichen Abstand er im Einzelnen in dieser Richtung unternommen hat. Die Beweiserleichterung nach § 287 Abs. 2 ZPO kommt ihm nicht
zugute (…).
 
Den von der Beklagten vorgetragenen und belegten Bewerbungsbemühungen fehlt es bereits an der nötigen Nachhaltigkeit. Die im Berufungsurteil angeführten Bewerbungen aus der Zeit von 1999 bis 2006 sind von ihrer Zahl her unzureichend und weisen zeitliche Lücken auf. Es ist auch nicht ersichtlich, welche Eigeninitiative die Beklagte außer ihrer Arbeitslosmeldung und den vorgelegten Anschreiben an Arbeitgeber in den mehr als acht Jahren seit der Scheidung entwickelt hat. Das Berufungsgericht hat dem entsprechend mit zwar knapper, aber zutreffender Begründung gefordert, die Bewerbungsintensität hätte gesteigert werden müssen, und damit zu erkennen gegeben, dass die vorgetragenen Bewerbungen den Anforderungen nicht genügen. Darüber hinaus hat es auch Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Bewerbungen angemeldet und diese aus dem Inhalt der Bewerbungsschreiben hergeleitet. Auch dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern."

Der BGH weist aber darauf hin, dass  eine Arbeitslosigkeit aufgrund der unzureichenden Arbeitssuche bestehen müsse. Eine Ursächlichkeit bestehe nicht, wenn nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Arbeitsmarktes sowie den persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten des Unterhalts begehrenden Ehegatten für ihn keine reale Beschäftigungschance bestanden habe. Insbesondere stellte der BGH klar, dass der Unterhaltsgläubiger auch die Chance einer „stufenweisen beruflichen Eingliederung“ nutzen muss. Das heißt der Unterhaltsgläubiger muss auch eine Teilzeitstelle in Anspruch nehmen, wenn sich dadurch die Chance einer späteren Aufstockung zu einer Vollzeitstelle verbessern kann.

„Die unzureichende Arbeitssuche führt indessen noch nicht notwendig zur Versagung des Anspruchs aus § 1573 Abs. 1 BGB. Die mangelhafte Arbeitssuche muss vielmehr für die Arbeitslosigkeit auch ursächlich sein. Eine Ursächlichkeit besteht nicht, wenn nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Arbeitsmarktes sowie den persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten des Unterhalt begehrenden Ehegatten für ihn keine reale Beschäftigungschance bestanden hat (…).
Für das Bestehen einer realen Beschäftigungschance ist im vorliegenden Fall allerdings nicht erst auf den Beginn des streitbefangenen Zeitraums im Juni 2005 abzustellen, als die Beklagte schon 56 Jahre alt war. Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass die Beklagte schon längere Zeit zuvor zu einer Erwerbstätigkeit verpflichtet war. Die Parteien gingen bereits anlässlich der Scheidung im Jahr 1998 übereinstimmend davon aus, dass die Beklagte zu einer Teilzeiterwerbstätigkeit verpflichtet war. Dem entsprechend hat die Beklagte sich in den beiden ersten von den Parteien abgeschlossenen Vergleichen vom 9. Februar 1998 und 23. August 1999 jeweils ein fiktives Einkommen von 500 DM und zuletzt im Vergleich vom 28. Januar 2002 ein fiktives Einkommen von 818 € aus dann halbschichtiger Tätigkeit zurechnen lassen. Die Beklagte kann demnach nicht so behandelt werden, als hätte ihre Erwerbsobliegenheit erstmals im Jahr 2005 eingesetzt. Dass sie durch ihre unzureichende Eigeninitiative die Chance einer stufenweisen beruflichen Eingliederung hat verstreichen lassen, darf sich nicht zu Lasten des unterhaltspflichtigen Klägers auswirken. Vielmehr ist für die Frage der realen Beschäftigungschance darauf abzustellen, ob eine solche bestanden hätte, wenn die Beklagte von Anfang an ihrer Erwerbsobliegenheit genügt hätte (…). Dabei ist vor allem einzubeziehen, dass die Beklagte, wie das Familiengericht und das Berufungsgericht übereinstimmend festgestellt haben, bei einer zunächst in Teilzeit ausgeübten Tätigkeit trotz ihres Alters die Chance einer späteren – sukzessiven – Aufstockung zu einer Vollzeitstelle deutlich verbessert haben könnte.“

Auch hier gehen verbleibende Zweifel hinsichtlich einer fehlenden realen Beschäftigungschance zu Lasten des Unterhalts begehrenden Ehegatten.
b) Allerdings entspricht das Urteil des BGH zum Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs.1 Satz 1 BGB nicht in vollem Umfang des Berufungsurteils.
Das OLG hatte bei der Berechnung des nachehelichen Unterhalts den Kindesunterhalt für die beiden volljährigen Töchter allein vom Einkommen des Ehemanns abgezogen. Einen anteiligen Abzug des Kindesunterhalts vom fiktiven Einkommen der Beklagten hatte das OLG abgelehnt. Das OLG begründete dies damit, dass es nicht gerechtfertigt und unbillig sei, die Bedürftigkeit der ihre Erwerbsobliegenheit verletzenden Ehefrau um einen tatsächlich nicht geleisteten Anteil am Barunterhalt der gemeinsamen Töchter zu erhöhen.
Diese Auffassung teilte der BGH nicht. Obwohl es sich um fiktives Einkommen handele, sei eine Mithaftung für die Unterhaltsverpflichtung gegenüber den beiden volljährigen Töchtern zu bejahen, soweit sich ein den angemessenen Selbstbehalt nach § 1603 Abs.1 BGB übersteigendes Einkommen ergäbe. Allein aufgrund des Umstands, dass es sich um fiktives Einkommen handele, folge auch im Rahmen der anteiligen Unterhaltspflicht nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB noch nicht, dass eine Mithaftung entfalle. Anderenfalls hätte der Elternteil nämlich die Möglichkeit, durch seine Pflichtverletzung den Wegfall seiner Unterhaltspflicht herbeizuführen.
Weiterhin  habe das Berufungsgericht nicht beachtet, dass die Zurechnung eines fiktiven Einkommens beim Kindesunterhalt unter anderen Voraussetzungen stehe als beim Ehegattenunterhalt.

"Die Zurechnung fiktiven Einkommens ist für jedes Unterhaltsverhältnis gesondert zu beurteilen und setzt voraus, dass der Unterhaltspflichtige im jeweiligen Unterhaltsverhältnis gegen seine unterhaltsrechtliche Erwerbsobliegenheit verstoßen hat. Die Erwerbsobliegenheiten beim Ehegattenunterhalt und beim Kindesunterhalt sind unterschiedlich ausgestaltet. Sie unterscheiden sich nicht zuletzt auch danach, ob sie den Unterhaltsberechtigten oder den Unterhaltspflichtigen betreffen, wie der vorliegende Fall deutlich macht. Während die Beklagte im Rahmen des Ehegattenunterhalts schon seit 1998 unterhaltsrechtlich zu einer Erwerbstätigkeit verpflichtet war, erfüllte sie ihre Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern, solange diese noch minderjährig waren, allein durch deren Pflege und Erziehung (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB). Da der Barunterhalt der Kinder gesichert  war (§ 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB) und auch ansonsten kein Ausnahmefall von der Regel des § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB in Betracht kommt, war die Beklagte gegenüber ihren Kindern somit erst seit deren im Mai 2005 eingetretener Volljährigkeit zu einer Erwerbstätigkeit verpflichtet. Zu diesem Zeitpunkt hatten sich die Erwerbschancen der Beklagten allerdings gegenüber der Betrachtung beim Ehegattenunterhalt bereits deutlich verschlechtert. Dass die Beklagte seitdem noch in der Lage sein sollte, eine Vollzeitstelle zu erlangen, erscheint schon aufgrund ihres Alters von nunmehr 56 Jahren und ihrer noch deutlich längeren beruflichen Abstinenz zweifelhaft. Aufgrund der fehlerhaften Gleichstellung der Erwerbsobliegenheit der Beklagten einerseits als Gläubigerin des Ehegattenunterhalts und andererseits als Schuldnerin des Kindesunterhalts hat das Berufungsgericht hier die notwendigen Feststellungen unterlassen.

Da das Berufungsgericht allerdings allein auf die Eigenschaft als fiktives Einkommen abgestellt habe, bedürften die aufgezeigten Voraussetzungen, d.h. eine etwaige Erwerbsobliegenheit gegenüber den Kindern sowie eine Freistellungsabrede zwischen den Parteien, einer weiteren Prüfung.  Mit dieser Prüfung müsse sich das OLG nun auseinandersetzen.
4.Fazit
Diese Entscheidung zeigt zum einen, dass es für den Unterhaltsbegehrenden Ehegatten immer schwieriger wird, die Voraussetzungen für einen Unterhaltsanspruch darzulegen und zu beweisen. Zum anderen hat der BGH klargestellt, dass eine anteilige Haftung des fiktiven Einkommens für den Volljährigenunterhalt gemeinsamer Kinder  im Rahmen der Bemessung des Ehegattenunterhalts nur unter bestimmten, wie oben dargelegten Voraussetzungen, in Betracht kommt.
5. Quelle
BGH-Urteil vom 30.06.2008 ist abrufbar unter Einen Beratungstermin können Sie hier mit uns vereinbaren.
Mit freundlichen Grüßen
Rechtsanwalt Klaus Wille
und Fachanwalt für Familienrecht
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