olg-jena2016-wechselmodellSobald sich ein Elternteil weigert, ist kein Wechselmodell einzuführen. Ein gesetzliche Grundlage hierfür besteht nicht.

1. Sachverhalt

Die Parteien streiten sich in dem Verfahren um die Einrichtung eines Wechselmodells. Die Parteien sind die Eltern des im Jahr 2008 geborenen Kindes. Sie haben das gemeinsame Sorgerecht. Die Eltern haben im Jahr 2011 eine Umgangsregelung getroffen. Der Kindesvater hatte Umgang mit der Tochter alle 14 Tage von Donnerstag bis Montag und anr hinaus alle 14 Tage Umgang in der Zeit von Donnerstag bis Freitag.

Vor dem Oberlandesgericht Hamm haben sich die Parteien dahingehend geeinigt, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht beiden Eltern zusteht und der Aufenthalt des Kindes bei der Mutter beibehalten wird. Aus Anlass der Schuleinführung des Kindes hat der Antragsteller beantragt ein Wechselmodell anzuordnen. Die Antragsgegnerin hat Abweisung beantragt. Der Verfahrensbeistand hat aufgrund der schlechten Kommunikation zwischen den Eltern von einem Wechselmodell abgeraten. Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 30.10.2015 den Umgang etwas erweitert, die Anordnung des Wechselmodells aber abgelehnt. Dagegen legte der Antragsteller Beschwerde ein.

2. Rechtlicher Hintergrund

Derzeit gibt es keine gesetzliche Regelung für das sog. Wechselmodell. Das Bundesverfassungsgericht sieht keine Notwendigkeit den Gesetzgeber zur gesetzlichen Regelung eines Wechselmodells zu verpflichten.
Die Rechtsprechung vertritt in Deutschland derzeit überwiegend, dass gegen den Willen eines Elternteils ein Wechselmodell nicht angeordnet werden könne.

So hat das Oberlandesgericht Schleswig in seiner Entscheidung vom 16.6.2016 (10 UF 197/15) folgende Voraussetzungen für ein Wechselmodell gefordert:

  • hinreichende Kommunikations- und Korporationsfähigkeit beider Eltern
  • ein Grundkonsens in den wesentlichen Erziehungsfragen
  • Elternteile müssen die Bereitschaft und Fähigkeit haben den gesteigerten Kooperationsanforderungen gerecht zu werden
  • gleichwertige Bindungen des Kindes zu beiden Elternteilen
  • beide Elternteile müssen erziehungsgeeignet sein
  • das Wechselmodell muss dem Kindeswillen entsprechen und,
  • es müssen kindeswohlgerechte äußere Bedingungen (zum Beispiel geringe Entfernung der Elternwohnungen zueinander sowie jeweils angemessene Unterbringung und Versorgung der Kinder) gegeben sein.

In vielen Ländern wie Belgien, Frankreich, Norwegen, USA, Kanada oder Australien ist das Wechselmodell, gesetzlich vorgeschrieben. Am 02.10.2015 hat der Europarat alle Mitgliedstaaten aufgefordert, das Wechselmodell gesetzlich zu verankern. In einigen Ländern so z.B. in Frankreich kann das Wechselmodell auch gegen den Willen eines Elternteils angeordnet werden.

3. Beschluss des Oberlandesgerichts Jena vom 12. September 2016 (Aktenzeichen 4 UF 678/15)

Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Im wesentlichen ging es um die Frage, ob es eine rechtliche Möglichkeit gibt das Wechselmodell – auch gegen den Willen eines Elternteils – anzuordnen.

Das Oberlandesgericht lehnte dies eindeutig ab und setzte sich ausführlich mit der Rechtslage auseinander:

a) Das Oberlandesgericht stellte zunächst fest, dass ein Wechselmodell nicht in Gestalt einer Umgangsregelung eingeführt werden können. Das Umgangsrecht diene gerade nicht dazu, eine gleichberechtigte Teilnahme beider Eltern am Leben zu ermöglichen im Leben des Kindes zu ermöglichen. Hierzu führte das OLG wie folgt aus:

„Insbesondere dient das Umgangsrecht gerade nicht dazu, eine gleichberechtigte (paritätische) Teilnahme beider Eltern am Leben des Kindes zu ermöglichen (…) Sinn und Zweck des Umgangsrechts liegt vielmehr darin, sich vom körperlichen und geistigen Befinden des Kindes und seiner Entwicklung durch Augenschein und gegenseitige Aussprache fortlaufend zu überzeugen, die verwandtschaftlichen Beziehungen zum Kind aufrecht zu erhalten sowie mittels der persönlichen Nähe einer Entfremdung vorzubeugen und dem gegenseitigen Liebesbedürfnis Rechnung zu tragen (…). Trotz der begrifflichen Unschärfe des Rechtsinstituts „Umgang“ soll dieser nur, wie §§ 1684 und 1687 Abs. 1 S. 4 BGB klar zu entnehmen ist, den persönlichen Kontakt des Kindes mit dem abwesenden Elternteil in eben dem – qualitativ gebotenen – Umfang sichern, dessen es bedarf, um die vorgenannten Zwecke zu erreichen. „

b) Eine gesetzliche Regelung für das Wechselmodell gibt es nach Auffassung des OLG nicht. Auch eine Regelungslücke sieht das Oberlandesgericht nicht. Daher könne es nicht zu einer analogen Anwendung von §1671 BGB kommen. Eine Regelungslücke läge auch deswegen nicht vor, weil der Gesetzgeber zum Zeitpunkt der gesetzlichen Regelung im Jahr 1998 Kenntnis von diesem Modell hatte. Zusätzlich habe der Gesetzgeber bisher ein Residenzmodell bevorzugt. Die fehlende gesetzliche Regelung zum Wechselmodell sei auch nicht verfassungswidrig. In der Entscheidung vom 24.06.2015 (Az. 1 BvR 486/14), hab das BVerfG klargestellt,

„dass eine mit der fehlenden Anordnung der paritätischen Betreuung einhergehende Ungleichbehandlung der Elternteile durch einen sachlichen Grund, nämlich der vorrangigen Orientierung am Kindeswohl, gerechtfertigt sei“.

c) Auch die neueren Publikationen – insbesondere von Frau Professor Sünderhauf – führten nicht zu einer anderen Beurteilung. Unter Berufung auf empirische Studien wird vertreten, dass das Wechselmodell regelmäßig dem Kindeswohl am besten gerecht werde (so Sünderhauf in: FamRB 2013, 290ff. und 327ff.). Das OLG bezweifelt u.a. die Richtigkeit der Studien und wirft ihnen vor, dass in diesen die hochkonflikthafter Elternbeziehungen bewusst in den Review-Studien ausgeblendet worden seien, um die Ergebnisse nicht zu verfälschen.
(OLG Jena, Beschluss vom 12.09.2016 – Aktenzeichen 4 UF 678/15, BeckRS 2016, 105868, beck-online).

d) Zusätzlich seien die Voraussetzungen gemäß des OLG Schleswig Beschlusses nicht erfüllt. So führt das OLG Jena aus:

„Die elterliche Kommunikation, Kooperationsfähigkeit und Kompromissbereitschaft ist vorliegend auf beiden Seiten massiv gestört, wovon sich der Senat in der persönlichen Anhörung selbst ein Bild machen konnte. So war eine sachgerechte Kommunikation kaum noch möglich, sondern im Fortgang der Erörterung in zunehmendem Maße durch gegenseitige Vorwürfe und Misstrauen hinsichtlich der jeweiligen Erziehungseignung geprägt. Selbst das Kind hat in seiner Anhörung glaubhaft dargelegt, dass seine Eltern – wenn sie zusammenträfen – sich immer streiten würden, was schlimm sei.

Es fehlt daher insgesamt an einer ausreichend tragfähigen sozialen Beziehung, so dass eine am Kindeswohl orientierte Kommunikation zwischen den Eltern kaum möglich, zumindest aber deutlich beeinträchtigt ist. In Anbetracht des Umstands, dass die konflikthaften Spannungen bereits seit der Trennung vor mehreren Jahren andauern, ist für die Zukunft mit keiner Besserung oder Stabilisierung zu rechnen. Zudem ist das Verhältnis der Eltern nachhaltig von mangelnder Wertschätzung, fehlender gegenseitiger Achtung und Misstrauen in die Motive und Fähigkeiten des anderen geprägt. So wirft der Antragsteller etwa der Antragsgegnerin unterschwellig vor, das Kind schulisch nicht ausreichend fördern zu können. Im Laufe des Verfahrens ist auch anhand der Schriftsätze deutlich geworden, dass sich beide Eltern immer mehr von der Grundbereitschaft, miteinander zu kommunizieren, entfernt haben.“
(OLG Jena, Beschluss vom 12.09.2016 – Aktenzeichen 4 UF 678/15, BeckRS 2016, 105868, beck-online)

Das Gericht erwartete auch nicht, dass sich diese Schwierigkeiten erheblich verbessern könnten.

„Wenn angesichts der Entwicklungen in der Vergangenheit – wie hier – die begründete Besorgnis besteht, dass die Eltern auch in Zukunft nicht in der Lage sein werden, ihre Streitigkeiten in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge konstruktiv und ohne gerichtliche Auseinandersetzungen beizulegen, ist ein erzwungenes Wechselmodell dem Kindeswohl nicht zuträglich. Denn ein fortgesetzter destruktiver Streit bringt für das Kind zwangsläufig erhebliche Belastungen mit sich, und zwar unabhängig davon, wer die Verantwortung für die Kommunikationsdefizite trägt. Dem Kind wird ein fester und dauerhafter Lebensmittelpunkt vorenthalten; stattdessen wird es einem “Wechselbad“ divergenter Erziehungsstile ausgesetzt, wodurch es zusätzlich unter Druck gesetzt und häufig überfordert wird (vgl. Johannsen/Henrich/Jaeger a.a.O., § 1684 Rn. 28a). Ist die Elternbeziehung darüber hinaus – wie hier – konfliktbehaftet, besteht das Risiko, dass der paritätische Kontakt des Kindes zu beiden Elternteilen dieses dauerhaft und unmittelbar in den elterlichen Konflikt verwickelt (vgl. OLG Stuttgart FamRZ 2007, 1266; OLG Dresden FamRZ 2005, 125)
(OLG Jena, Beschluss vom 12.09.2016 – Aktenzeichen 4 UF 678/15, BeckRS 2016, 105868, beck-online)“

e) Auch der Kindeswille könne daran nichts ändern. Das Kind habe sich zwar für ein Wechselmodell ausgesprochen, doch das 7 jährige Kind könne die Tragweite der Entscheidung nicht nachvollziehen.

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Autor: Rechtsanwalt Klaus Wille
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