1. Sachverhalt
Die  Eltern sind seit 2004 geschieden und habe eine Tochter, die im Jahr 2001 geboren wurde. Die Eltern haben das gemeinsame Sorgerecht.
Die Tochter lebt seit der Trennung der Eltern bei der Mutter und besucht die Grundschule. Die Mutter ist freiberufliche Kommunikationswissenschaftlerin. Sie ist in Teilzeit Projektleiterin in der Marktforschung. Der Vater ist selbständig.
Die Mutter beabsichtigt, mit der Tochter zu ihrem Lebensgefährten nach Mexiko umzuziehen. Der Lebensgefährte ist vermögend und als Modefotograf und Bauunternehmer tätig. Außerdem ist er Eigentümer eines Hauses mit großem Grundstück. Der Vater ist mit einer Übersiedlung des Kindes nach Mexiko nicht einverstanden. Er befürchtet erhebliche Einschnitte in die Beziehung des Kindes zu ihm und hält die Auswanderungsentscheidung der Mutter für eine riskante Lebensplanung, weil sie ihr privates und berufliches Schicksal mit ihrem Lebensgefährten verknüpfe.
Die Eltern haben jeweils vor dem Amtsgericht  einen Antrag auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrecht gestellt. Das Kind hat sich in erster Instanz gegenüber dem Amtsgericht, dem Jugendamt und dem Verfahrenspfleger geäußert und wollte nicht nach Mexiko umziehen. Das Familiengericht hat sich in erster Instanz entsprechend der Empfehlungen des Jugendamtes und des Verfahrenspflegers gegen einen Umzug des Kindes nach Mexiko entschieden. Dagegen hat die Kindesmutter Beschwerde eingelegt. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wurde das Kind durch den Berichterstatter allein angehört. Ein Verfahrenspfleger (= neu: Verfahrensbeistand) dürfte nicht daran teilnehmen. Das Oberlandesgericht hat der Kindesmutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen. Dagegen legte der Vater Rechtsbeschwerde ein. (verkürzte Wiedergabe gem. BGH XII ZB 81/09)
2. Rechtlicher Hintergrund
Gemäß § 1671 BGB ist die elterliche Sorge einem Elternteil allein zu übertragen, wenn zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf einen Elternteil dem Wohl des Kindes am besten entspricht.
Dabei besteht kein gesetzliches Regel-Ausnahme-Verhältnis in dem Sinne, dass eine Priorität für die gemeinsame Sorge bestünde und die Übertragung der Alleinsorge auf einen Elternteil nur in Ausnahmefällen in Betracht käme. Eine dem Kindeswohl entsprechende gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung setzt daher ein Mindestmaß an Übereinstimmung, in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge und insgesamt eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus.
Das Aufenthaltsbestimmungsrecht ist ein Teil des Sorgerechts. Die Mutter benötigt diesen Teil des Rechts, um in das Ausland zu ziehen.
3. Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 28.04.2010 (XII ZB 81/09)
Der BGH hob die Entscheidung des OLG auf und verwies die Angelegenheit aus mehreren Gründen zu Neuverhandlung an das OLG zurück.
a) Der BGH stellte zunächst fest, daß die Entscheidung über die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts sich nach dem Kindeswohl richtet. Dabei sei in den "Auswanderungsfällen" umstritten, welches Gewicht den einzelnen Aspekten des Kindeswohls, den Elternrechten beider Elternteile und der allgemeinen Handlungsfreiheit des auswanderungswilligen Elternteils für die Entscheidung beizumessen ist. Insgesamt seien alle diese Aspekte zu berücksichtigen.

Dazu führt das Gericht aus:

 "b) Der Senat hat bereits in seiner bisherigen Rechtsprechung als gewichtige Gesichtspunkte des Kindeswohls die Erziehungseignung der Eltern, die Bindungen des Kindes, die Prinzipien der Förderung und der Kontinuität sowie die Beachtung des Kindeswillens angeführt (…). Die einzelnen Kriterien stehen aber letztlich nicht wie Tatbestandsmerkmale kumulativ nebeneinander. Jedes von ihnen kann im Einzelfall mehr oder weniger bedeutsam für die Beurteilung sein, was dem Wohl des Kindes am besten entspricht.
c) Zudem sind die durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleisteten Eltern-rechte beider Elternteile zu berücksichtigen.
Die allgemeine Handlungsfreiheit des auswanderungswilligen Elternteils gemäß Art. 2 Abs. 1 GG ist hingegen zunächst nur mittelbar betroffen, indem er dadurch in seiner Freiheit beeinträchtigt wird, auswandern zu können und gleichzeitig im bisherigen Umfang sein Elternrecht wahrzunehmen. Für die Entscheidung sind demnach nicht die allgemeine Handlungsfreiheit des auswanderungswilligen Elternteils und das Elternrecht des im Inland verbleibenden Elternteils gegeneinander abzuwägen, sondern die beiderseitigen Elternrechte.

Allerdings ist die allgemeine Handlungsfreiheit des auswanderungswilligen Elternteils gleichwohl bedeutsam, indem sie die tatsächliche Ausgangslage für die Abwägung bestimmt. Denn für die Beurteilung des Kindeswohls und die Abwägung der beiderseitigen Elternrechte ist nicht davon auszugehen, dass der hauptsächlich betreuende Elternteil mit dem Kind im Inland verbleibt, selbst wenn diese Möglichkeit mit dem Kindeswohl am besten zu vereinbaren wäre (…). Tatsächlicher Ausgangspunkt muss vielmehr sein, dass der Elternteil seinen Auswanderungswunsch in die Tat umsetzt.
d) Die Motive des Elternteils für seinen Auswanderungsentschluss stehen entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde jedenfalls grundsätzlich nicht zur Überprüfung des Familiengerichts. Es kommt insoweit auch nicht darauf an, ob der Elternteil triftige Gründe anführen kann."

Weiter führt das Gericht aus, daß die Auswanderungsgründe nur im Hinblick auf das Kind Berücksichtigung findet, d.h. es wird gefragt, welche Auswirkungen die Auswanderung auf das Kind hat.

"Die Befugnisse des Familiengerichts beschränken sich vielmehr auf das Kind, und die Beurteilung hat sich darauf zu konzentrieren, wie sich die Auswanderung auf das Kindeswohl auswirkt. Die Frage, ob der Elternteil triftige Gründe hat auszuwandern, findet demnach nur bei der Beurteilung des Kindeswohls Berücksichtigung. Verfolgt der Elternteil mit der Übersiedlung etwa (auch) den Zweck, den Kontakt zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil zu vereiteln, steht die Bindungstoleranz des betreuenden Elternteils und somit seine Erziehungseignung in Frage (…). Wenn mit der Auswanderung für das Kind schädliche Folgen verbunden sind, ist wiederum die Erziehungseignung des betreuenden Elternteils in Zweifel zu ziehen und kann sogar ein Entzug des Sorgerechts angebracht sein (…). Bei einem ersichtlich unvernünftigen Vorhaben, das mit nicht vertretbaren Risiken für das Kind verbunden ist, ergeben sich schließlich jedenfalls für die Kontinuität und die Qualität der Bindung zum Obhutselternteil nachteilige Folgen, die gegen dessen Erziehungseignung sprechen und bei bestehender Erziehungseignung des anderen Elternteils regelmäßig den Ausschlag dafür geben werden, diesem das Sorgerecht zu übertragen."

b) Das Gericht hält eine Auswanderung mit dem Kind ins Ausland für möglich, obwohl das Umgangsrecht des anderen Elternteils erheblich erschwert werde.
Dazu führt das Gericht aus:

"Einer Auswanderung mit dem Kind steht ferner nicht ohne weiteres die gesetzliche Regelung in § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB entgegen, dass zum Wohl des Kindes in der Regel der Umgang mit beiden Elternteilen gehört. Auch wenn durch die Auswanderung der Umgang zwischen Kind und anderem Elternteil wesentlich erschwert wird, ergibt sich daraus allein weder eine generelle noch eine vermutete Kindeswohlschädlichkeit (…)."

c) Insbesonder im Rahmen der Ermittlungs des Kindeswohls gehören die Bindungen des Kindes zu beiden Elternteilen sowie die Auswirkungen des Kontakts nach der Auswanderung zu dem Elternteil, der in Deutschland bleibt. Zusätzlich müsse erkärt werden, welche Umstellungen das Kind zu verkraften hat, wenn es ins entferntere Ausland umzieht. Damit der Kinderwille berücksichtigt wird, müsse dem Kind einen Verfahrenspfleger gestellt werden.
d) Der BGH kommt hier zu dem Ergebnis, daß die Entscheidung des OLG aufzuheben ist. So hätte das OLG im Rahmen der Abwägung zwar den Auswanderungswunsch als eigene Lebensentscheidung zu akzeptieren, doch es hätte den Kindeswillen richtig prüfen. Es sei fehlerhaft gewesen, nur den Berichterstatter des Oberlandesgerichts die Anhörung allein durchführen zu lassen. Vielmehr hätte der gesamte OLG – Senat das Kind anhören müssen. Zusätzlich sei es fehlerhaft gewesen, daß der gerichtlich bestellte Verfahrenspfleger bei der Anhörung des Kindes nicht zugegen gewesen ist. Der Verfahrenspfleger muß seine gesetzlichen Aufgaben wahrnehmenkönnen, insbesondere wenn der Wille des Kindes eine Grundlage der Entscheidung darstellt.
Dies gelte umso mehr, als das das Kind sich in der ersten Instanz gegen eine übersiedlung nach Mexiko ausgesprochen habe. Dies hat das Kind sowohl gegenüber dem Amtsgericht, dem Jugendamt und dem Verfahrenspfleger gesagt. Überraschenderweise habe sich das Kind vor dem OLG erstmalig mit einem probeweisen Umzug nach Mexiko einverstanden erklärt. Durch den Ausschluß des Verfahrenspflegers war dieser nicht in der Lage seine Aufgaben und die Interessen des Kindes wahrzunehmen.
e) Weiterhin habe das OLG nicht hinreichend geprüft, ob auch der Vater weiterhin das Kind betreuen kann. Immerhin wohne der Vater in der Nähe der Schule. Das Kind besuche eine Ganztagsschule und der Vater sei selbständig tätig.
In einem neuen Verfahren müsse das Kind neu in Anwesenheit des Verfahrenspflegers angehört werden und die Eltern neu angehört werden. Das Gericht hält es auch für nicht ausgeschlosen, daß der Verbleib des Kindes in Deutschland beim Vater die bessere Alternative sei. Dies müsse das OLG erneut prüfen.
4. Fazit
Der BGH faßt ausführlich zusammen, welche Aspekte zu berücksichtigen sind, wenn der kinderbetreuuende Elternteil ins Ausland ziehen möchte. Dabei sei immer das Kindeswohl im Vordergrund zu berücksichtigen. Zusätzlich seien die Elternrechte einzubeziehen und insgesamt eine Abwägung vorzunehmen.
Die Tatsache, daß der in Deutschland verbleibende Elternteil nur in begrenztem Maße sein Umgangsrecht ausüben könne, stehe nicht zwingend der Entscheidung entgegen. Es wäre wünschenswert gewesen, wenn das Gericht diesem Aspekt mehr Bedeutung beigemessen hätte. Auch in Zeiten des Internets verändert sich durch den Umzug ins Ausland das Verhältnis und die Bindung zwischen dem Kind und dem Elternteil, der in Deutschland verbleibt.
5. Quelle:
Entscheidung vom 28.04.2010 im Volltext unter www.bundesgerichtshof.de
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Mit freundlichen Grüßen
Klaus Wille
Fachanwalt für Familienrecht
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